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企业在上市过程中遭遇专利侵权诉讼的现象屡见不鲜，许多企业因此不得不暂缓甚至终止上市进程，在面向科技创新型企业的科创板中，这一现象尤为普遍。由于专利侵权诉讼会对企业的上市计划造成极大的负面影响，如何妥善应对专利侵权诉讼成为企业面临的至关重要的问题。
一、拟上市公司遭遇专利侵权诉讼的特点
从大部分拟上市公司遭遇的专利侵权诉讼来看，此类专利侵权诉讼往往具有起诉方为直接竞争对手、起诉时间为上市关键节点、起诉标的额较大的特点。
1、此类专利侵权诉讼一般由竞争对手提起
公牛集团在上市过程中被同为开关、插座行业经营者的江苏通领科技有限公司（下称“江苏通领科技”）起诉专利侵权。究其原因，一方面，对于特定行业的企业而言，一般只有同行业的竞争对手会拥有本行业相关技术的专利权；另一方面，由于企业成功上市后必然在扩张过程中侵占竞争对手的市场份额，故而竞争对手往往会在企业上市过程中设置障碍。
竞争对手往往不会在企业上市的前期准备阶段提起诉讼，因为时机尚未成熟，此时提起诉讼，拟上市企业有充足的时间应对，竞争对手难以取得理想的效果。相反，在上市审核阶段提起诉讼，拟上市企业不仅面临紧迫的应诉时间，还要面对证券监管部门对诉讼的密切关注，这给拟上市企业带来了双重压力。许多企业在此压力下被迫选择支付高昂费用，与竞争对手和解。
3、此类专利侵权诉讼的标的额较大
在江苏通领科技对公牛集团提起的专利侵权诉讼中，江苏通领科技主张的损害赔偿金额总计达10亿元人民币。竞争对手之所以主张较高的损害赔偿金额，直接目的是吸引证券监管部门的注意，将企业置于证券监管部门问询的压力之下，以达到阻碍企业上市或获得高额和解费的最终目的。
由于证券监管部门非常关注专利侵权诉讼对企业生产经营的影响，并可能据此作出暂缓或终止企业上市进程的决定，拟上市企业首先应当回复证券监管部门关心的问题，具体而言，说明内容可以从以下五个方面着手：
1、产品不存在侵权事实的说明
针对竞争对手指诉的侵权问题，拟上市企业需向证券监管部门传达其产品不侵犯涉案专利权的“事实”。之所以称之为“事实”，是因为企业的不侵权说明应当具有事实依据，企业应当充分核实被诉侵权产品是否全面覆盖涉案专利权利要求记载的全部技术特征，并尽可能详细地向证券监管部门呈现技术特征的比对结果，以使证券监管部门能够直观地了解被诉侵权产品与涉案专利技术方案的区别。
2、对专利创新程度和稳定性的说明
基于提起诉讼的专利可能存在稳定性的问题，拟上市企业可结合现有技术客观说明涉案专利不具有创造性和新颖性的原因，特别在原告以实用新型或外观设计专利权提起诉讼时。
由于实用新型和外观设计在授权时仅对申请文件进行形式审查和明显实质性缺陷审查，而不进行实质性审查，因此实用新型专利极有可能在无效宣告请求的审查程序中被认定不具备新颖性和创造性而被宣告无效，外观设计则有可能被认定跟现有设计或现有设计特征组合相比，没有明显区别而被宣告无效。因此，根据现行的专利审查规则，实用新型和外观设计专利因没有经过实质审查本身稳定性不强。
3、对被诉侵权产品定位的说明
专利侵权诉讼是否会影响企业的生产经营，首先要看被诉侵权产品是否为公司的主营产品，各个时间段内该产品在企业的创收占比。如果被诉侵权产品的创收仅占企业总创收的一小部分，且对于企业不具有重要的战略地位，那么拟上市企业可以结合财务报表和企业规划向证券监管部门详细说明。
实践中，原告往往有备而来，其一般针对企业的主营产品提起诉讼，此时，拟上市企业可以分析涉案专利技术方案在被诉侵权产品中的占比、专利贡献率以及其他内容说明诉讼对企业的可能影响。
4、对损害赔偿金额畸高的说明
企业在上市过程中遭遇的专利侵权诉讼往往标的额较大，动辄上千万，甚至上亿元，以至于证券监管部门特别关注诉讼是否会影响企业的生产经营。然而多数情况下原告主张损害赔偿的依据并不充分，此时拟上市企业需向证券监管部门说明原告的损害赔偿主张没有事实依据，即使企业最终败诉也仅需支付少量赔偿金额，不会对企业的生产经营造成影响。企业要说明的内容至少包含以下两点：
首先，司法实践中法院经常适用法定赔偿确定赔偿金额。专利侵权案件中的损害赔偿认定依据包括原告实际损失、被告侵权获利、许可使用费合理倍数和法定赔偿，四者在适用时具有先后次序，许可使用费合理倍数通常因难以证明其真实性而不被采纳，实践中，如果原告在起诉状中未明确其主张损害赔偿的依据，也未提交充分的证据证明其实际损失和企业侵权获利，那么其高额损害赔偿的主张往往得不到法院的支持，法院如果按照法定赔偿计算将确定不高于100万元的赔偿金额。
其次，法院即便不适用法定赔偿，也会以合理的计算依据确定最终的损害赔偿额。无论是按照原告实际损失、还是被告侵权获利的方式确定赔偿额，法院均需要综合考虑产品销售量、利润、涉案专利的利润贡献率等因素。
5、实际控制人出具承诺函
为了进一步打消证监会的顾虑，推进上市进程，拟上市企业的实际控制人可以出具承诺函，承诺由其个人承担本次诉讼带来的全部损失。例如，石英股份在上市过程中遭遇竞争对手提起的专利侵权诉讼，上市进程因此暂缓，针对该情况，石英股份的实际控制人出具了书面承诺函，承诺其将承担公司因败诉带来的任何侵权赔偿金、诉讼费用或公司遭受的损失。
综上所述，拟上市企业遭遇竞争对手提起的专利侵权诉讼后，应当尽快核实被诉侵权产品的产品定位，分析涉案专利的创新程度和稳定性，结合诉讼程序中的不侵权抗辩、损害赔偿金额畸高抗辩等抗辩事由向监管机关详细说明，必要时可由实际控制人出具承诺函，证明诉讼不会对企业的生产经营造成影响，也不构成企业上市的实质性法律障碍。
1、区分原告提起的权利类型
拟上市企业应当关注原告起诉依据的专利是否为实用新型或外观设计。正如上文所述，实用新型或外观设计的授权未经过实质审查，权利较发明更不稳定，被无效的可能性更高。
如在安瀚科技上市过程中，竞争对手依据两项发明和六项实用新型专利对安瀚科技提起专利侵权诉讼，安瀚科技对前述专利提起无效宣告请求，最终成功将六项实用新型专利全部无效。
即便涉案专利是发明专利，拟上市企业也可以提起专利无效宣告请求，发明专利被无效的情况也普遍存在。由于审查员在对发明专利进行实质审查时不可避免地存在检索遗漏的情况，授权发明专利也有一定的被宣告无效的可能性。
例如，公牛集团在上市期间遭遇江苏通领科技依据发明专利提起的一件专利侵权诉讼，诉讼标的额近5亿元，而公牛集团成功将该发明专利无效，为其上市之路扫除重大障碍。
2、关注原告是否构成在先使用公开
拟上市企业应当重点关注原告是否在涉案专利申请日前公开了涉案专利对应的产品，如果由于该产品的公开导致涉案专利技术方案在涉案专利申请日前已处于公众可获知的状态，涉案专利就无法满足新颖性的要求。值得注意的是，由于产品存在被改装和零件更换的可能性，对此类证据的真实性、合法性判断标准也比较高，拟上市企业在固定证据的过程中应当注意证据链的完整性。
3、尽早提起无效宣告申请
无论是诉讼程序还是无效宣告程序都具有较长的审查期，而企业上市过程可以说争分夺秒，越早提起无效宣告请求就可能越早成功无效涉案专利，或者越早给原告带来压力以促成和解。根据无效程序的规定，在提起无效宣告请求后，企业还有一个月的补充无效请求和证据时间，因此企业可以先行提起无效宣告请求，在一个月期间内再补充请求理由和证据。
1、不侵权抗辩
拟上市企业在收到起诉状和相应证据后，应当立即对被诉侵权产品进行技术排查，核实该产品是否落入涉案专利的保护范围。该程序中提交的不侵权抗辩意见应当更为完整和具体，最好由知识产权律师出具专业的意见分析，有助于法院采纳企业的观点和证据。
2、在先使用抗辩
根据我国《专利法》的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成专利侵权。如果拟上市企业发现自己在涉案专利的申请日前就已经制造相同产品、使用相同方法或做好必要准备的，可以在先使用为由进行抗辩。
为证明自己在先使用该技术，拟上市企业可以提交的关键证据包括但不限于企业的研发记录、研发图纸、研发报告等过程性文件以及产品生产记录、产品追溯系统等记录性文件。
3、现有技术或现有设计抗辩
根据我国《专利法》的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计的，不构成侵犯专利权。
现有技术或设计的载体包括出版物和实物，除了检索公开出版物、排查实物以外，拟上市企业应当重点关注原告是否在涉案专利申请日前不慎公开了相关产品，实践中存在不少企业在申请专利前对外销售产品导致专利技术方案在申请日前被公开的例子。
4、合法来源抗辩
我国《专利法》还规定，如果能够证明被诉侵权产品具有合法来源的，被诉侵权人不承担赔偿责任。合法来源一般指合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业取得方式，这就要求拟上市企业提供符合规定的合同、发票等证明材料。实践中可能存在的情况是涉案专利仅涵盖了被诉侵权产品的某一部件，而该部件是拟上市企业从外部合法采购，拟上市公司仅为使用方，不应承担停止侵权及损害赔偿责任。
5、损害赔偿抗辩
与向证券监管部门提交的说明相同，拟上市企业需要从产品实际销量、营业利润、涉案专利的利润贡献率等方面进行损害赔偿抗辩，以尽可能减少企业损失。
综上所述，拟上市企业在诉讼程序中可以从不侵权抗辩、在先使用抗辩、现有技术或现有设计抗辩、合法来源抗辩、损害赔偿抗辩等多方面积极应对，力争获得较好的诉讼结果。
2、竞争对手往往选择企业上市的关键节点提起诉讼。
根据国内某知识产权代理公司发布的《2008-2018年度中国专利无效案件统计分析报告》，其统计的30178篇专利无效决定中，有50.4%的专利被完全无效，超过10%的专利被部分无效。可见，在专利无效宣告程序中有一半以上的专利被无效，无效的比例较高。因此，拟上市企业在遭受专利侵权诉讼后应当及时针对涉案专利提起无效宣告请求，一旦涉案专利被宣告无效，原告起诉拟上市企业的权利基础即不复存在，该诉讼程序也随之终结。实践中，提起无效程序需注意以下三个问题：
拟上市企业在答复了证券监管部门关心的问题后，还需要解决实际存在的争议，积极应对专利侵权诉讼。一方面，专利侵权诉讼本身存在事实和证据的认定，需要制定完备的诉讼策略；另一方面，做好充分的诉讼对抗准备也有利于拟上市企业在与原告的谈判中占据优势地位。具体而言，拟上市公司在诉讼程序中的应对包括以下五个方面：
在面对竞争对手的高额专利侵权诉讼时，拟上市企业还可以考虑通过反制诉讼的方式给竞争对手施加压力，以争取和对方尽快解决纠纷。
1、提起新的专利侵权诉讼
需要注意的是，在提起专利侵权诉讼之前，拟上市企业应当充分论证分析己方专利权的稳定性，评估专利权被无效的可能性。正如前文所述，专利被无效的情况普遍存在，如果拟上市企业依据不稳定的专利权对竞争对手提起诉讼，很可能导致自己的专利被宣告无效，使企业失去一项专利资产，给上市带来不利影响。
2、主张竞争对手恶意诉讼
恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实和法律上的无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。认定的重点和难点在于提出请求的一方当事人的主观恶意。就专利侵权诉讼而言，仅仅依据原告涉案专利权不稳定、原告主张的损害赔偿金额过高等单个因素并不足以认定原告提起专利侵权诉讼具有主观恶意，必须结合当事人的具体行为及其相关请求等因素综合判断。
在北京远东水泥制品有限责任公司（“远东水泥公司”）与北京四方如钢混凝土制品有限公司（“四方如钢公司”）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案中，法院认为四方如钢公司在无效宣告请求程序中主动放弃了涉案专利中的方法权利要求，又就此向远东水泥公司主张方法专利侵权，显然缺乏权利基础；且四方如钢公司以内部人员流动为由解释其不知晓无效宣告程序中的权利要求修改，难以令人信服，最终法院认定四方如钢公司提起专利侵权诉讼具有主观上的恶意。
无独有偶，在深圳市乔安科技有限公司（“乔安公司”）与上海凯聪电子科技有限公司、张某某因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案中，法院基于三方面的因素认定张某某具有主观恶意。一是张某某提起专利侵权的依据是未经实质审查的外观设计专利，且其明知该外观设计已在专利申请前公开，属于明知其诉请缺乏法律依据或事实根据的情形；二是张某某在该专利侵权案中索赔高达1000万元，明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，足见张某某有维权以外的目的；三是张某某在外观设计专利权不稳定，无法确定能否胜诉的情况下，申请冻结乔安公司资金1000万元，给乔安公司造成了不必要的损失。综合以上因素，法院认定张某某提起该诉讼具有损害乔安公司利益的主观恶意。
拟上市企业可以针对对方产品提起专利侵权反制诉讼。在竞争对手提起专利侵权诉讼后，拟上市企业也应当关注竞争对手的技术和产品，排查对方产品是否可能落入己方的专利权保护范围。一旦发现竞争对手可能侵权，企业同样可以针对竞争对手提起专利侵权诉讼。
除专利侵权诉讼外，拟上市企业可以主张竞争对手恶意诉讼，并针对竞争对手提起“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”诉讼。“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”为最高人民法院2011年修改《民事诉讼案由规定》时在“知识产权权属、侵权纠纷”项下增加的案由，用以打击滥用知识产权的行为。而竞争对手在企业上市进程中提起的专利侵权诉讼，究其性质，很可能构成恶意诉讼。
实践中也存在拟上市企业经过技术特征比对后，发现自己的确侵犯了原告的专利权，且对方专利权也比较稳定的情况。基于上市进程的考虑，拟上市企业可以避其锋芒，主动提出和解谈判，争取尽可能以最低的代价达成和解。但与此同时，拟上市企业仍需做好应对专利侵权诉讼和提起无效宣告请求的准备，避免和解不成又延误时机，陷入更加被动的局面。
综上所述，拟上市企业在遭遇专利侵权诉讼后，应当尽快将被诉侵权产品和涉案专利进行技术特征比对，并向监管机关说明本次诉讼不会对企业的持续经营能力造成影响。同时，企业应当做好应对诉讼的准备，针对涉案专利提起无效宣告请求，必要时提起反制诉讼，以争取双方谈判和解，妥善解决专利侵权诉讼，保证企业顺利上市。
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